Sınır ötesi ödemeler; yurt dışı işçi havaleleri, tedarikçi ödemeleri, bordro işlemleri, emekli maaşları ile devlet ve kalkınma kurumlarının gerçekleştirdiği fon aktarımları da dâhil olmak üzere dünya ekonomisinin bağlayıcı dokusunu oluşturmaktadır. Bu işlem akışlarını sağlayan altyapının büyük kısmı, hizmet verdikleri pazarların çoğunda fiziki veya hukuki olarak hiçbir zaman kendilerini yerleşik hale getirmeyen az sayıda non-resident sağlayıcı tarafından kurulmaktadır. Söz konusu sağlayıcılar, yerel bankalar ve finansal kuruluşlar ile sözleşme yapmakta, varlık ve değer akışını bu kurumlar üzerinden yönlendirmekte ve bunun dışındaki tüm operasyonel süreçleri tamamen başka bir ülkeden yürütmektedir. Bu model çalışıyor, çünkü ülkelerin çoğu şu ya da bu şekilde bu konuya nasıl yaklaşılacağına karar vermiştir. Kimileri buna izin veriyor, kimileri muaf tutuyor, kimileri ise bu konuya hiç değinmiyor ve sonuçlarına katlanıyor. Yeni bir pazara giren sağlayıcının görevi, bunlardan hangisinin doğru olduğunu belirlemektir ve bunu belirlemenin kolaylığı son derece değişkenlik gösterir. Türkmenistan, bu uygulamanın yakından takip edilmesi gereken bir yargı bölgesidir. Finansal sistemi, tek bir kurum olan Türkmenistan Merkez Bankası tarafından denetlenmekte olup, bankacılık mevzuatı ürüne özgü kategoriler yerine geniş kapsamlı bir lisans etrafında düzenlenmiştir. Buna göre, bir ürünün eşleştirilebileceği ayrı bir ödeme kurumu veya elektronik para yetkilendirmesi bulunmamaktadır: ödeme faaliyeti bankacılık lisansı kapsamına girer ve bu lisans geniş bir alanı kapsar. Dolayısıyla, yerleşik olmayan bir hizmet sağlayıcının karşı karşıya kaldığı soru, hangi lisansın geçerli olduğu değil, lisansın geçerli olup olmadığıdır. Ve bu sorunun cevabı, hizmetin niteliğinden ziyade işletmenin nasıl yürütüldüğüne dair faktörlere bağlıdır.
Aşağıda, sınırın gerçekte nerede çizildiği, hangi faktörlerin bir sağlayıcıyı bu sınırın içine soktuğu ve hangi faktörlerin belirleyici gibi görünse de sorunun hiçbirine etki etmediği açıklanmaktadır.
Lisans alma yükümlülüğü mevcuttur ve ürüne değil faaliyete bağlanır
Kredi Kuruluşları ve Bankacılık Faaliyetleri Kanunu (25 Mart 2011 tarihli 168-IV sayılı) ve Bazı Faaliyet Türlerinin Lisanslandırılması Kanunu (30 Kasım 2019 tarihli 205-VI sayılı) uyarınca, Türkmenistan'da bankacılık faaliyeti için Merkez Bankası'ndan lisans alınması gerekmektedir. Bankalar genel lisans – ygtyýarnama- sahibidir ve aynı lisanslama şartı tüm kurum türleri için geçerlidir. Kapsamı, ürün adına göre değil, faaliyet türüne göre tanımlanır. Lisanslı Faaliyetler Listesi'nde (29 Mayıs 2020 tarihli 1771 sayılı Kararname), ödeme işletmesiyle ilgili başlıklar şunlardır: kredi kuruluşlarının bankacılık işlemleri; bireylerin talimatı üzerine, ulusal veya yabancı para biriminde, banka hesabı açılmadan para transferi ve ödeme kartlarının çıkarılması veya edinilmesi. Lisanslar, belirli bir kategoriye göre değil, faaliyet türüne göre verilir; bu nedenle bankacılık lisansının yanında ödeme kuruluşu veya elektronik para izni bulunmamaktadır. Genel bir çerçeve vardır ve ödemeler konusu bu çerçeve içindedir. Türkmenistan'da faaliyet gösteren herkes için uygulama aynıdır. Hem gönderen kurumun hem de alıcının ülke içinde olduğu yerel bir ödeme hizmeti, Merkez Bankası bankacılık lisansına ihtiyaç duyar. Türkmenistan içindeki göndericilerden para toplayan üçüncü bir taraf, bankacılık faaliyetleri yürütmektedir ve kendi lisansına sahip olmalı veya zaten lisanslı bir banka olmalıdır. Banka dışı finans kuruluşları, vezne hizmetleri, ödeme ve ödeme belgelerinin toplanması, hesap açmadan para transferi, edinim ve borç verme gibi daha dar kapsamlı bir izne sahiptir (CIBA Madde 1(3); Lisanslama Kuralları Bölüm VI, Madde 23). Dolayısıyla bu rejim esaslıdır ve Merkez Bankası tarafından yürütülür. Asıl soru daha spesifiktir: ülkeye hiçbir şekilde ayak basmayan bir kuruluşa da tatbik edilir mi?
İncelenen model
Bunun cevabı tamamen faktörlere bağlıdır, bu nedenle öncelikle faktörlerin belirtilmesi gerekir. İncelenen yapı, Türkmenistan'daki müşterilerle sözleşme yapan ve tüm işlemlerini ülke dışında gerçekleştiren, yerleşik olmayan bir sınır ötesi ödeme hizmetleri sağlayıcısıdır.
ÖDEME AKIŞI · GÖNDEREN VEYA ALAN PAZAR OLARAK TÜRKMENISTAN
ADIM 1 Gönderen Ödeme talimatı veren gerçek kişi veya işletme
ADIM 2 Gönderen kurum Lisanslı banka, banka dışı finans kuruluşu, şirket veya kamu kuruluşu — Sağlayıcının müşterisi
ADIM 3 · OFFSHORE Sağlayıcı İşlemi tamamen Türkmenistan dışında işler, yönlendirir ve mutabakatını yapar
ADIM 4 Alan kurum Varış pazarındaki lisanslı kuruluş
ADIM 5 Alıcı Alan kurum tarafından yerel olarak ödenir
Sağlayıcı, müşterisinin talimat öncesinde, talimat anında veya ertesi gün fonladığı bir ödeme hesabına sahiptir ve net bazda ikili olarak ödeme yapabilir. Türkmenistan, ödemenin çıktığı piyasa veya ödemenin girdiği piyasa olmak üzere her iki uçta da yer alabilir.
Yapıyı "offshore" kılan nedir
Terim hukuki bir kategori değildir. Bu, işletmenin nasıl yürütüleceğine dair somut yükümlülükler bütünüdür ve her biri bölgesel mesele ile ilgili olduğu için seçilmiştir.
Türkmenistan'da yerel tüzel kişilik, ofis, çalışan veya acente bulunmaması.
Mutabakat hesabının Türkmenistan dışında tutulması — ne Merkez Bankası'nda ne de yerel bir ticari bankada.
Merkez bankası takas ve mutabakat sistemleri dâhil, yerel finansal altyapıya doğrudan veya dolaylı katılım olmaması.
Gönderen kurum ve alıcı kurum tarafından birlikte Türkmenistan'da işlem yapılmaması — bu, yerel işlem ayağıdır ve doğrudan çerçeveye dahil olur.
Hizmetin, bağlı kart şebekesinin yerel ofisleri, çalışanları veya acenteleri aracılığıyla çapraz satılmaması.
Sözleşmenin imzalandığı yer ve uygulanacak hukuk ve keza pazarlama faaliyetleri, bu listede bilinçli olarak yer almıyor. Çerçeveye dahil olup olmadıkları, analizin ortaya koyması gereken hususlardan biridir.
Sınıflandırma tek başına neden yetmez
İlk ve en doğal adım, söz konusu hizmetin lisanslı bir faaliyet olup olmadığını sormaktır. Bu adım, soruyu kapatmaktan ziyade seçenekleri daraltır. CIBA bankacılık işlemlerini tanımlamaz; onları sayar. Fon transferi (para aktarımı) kanunda kendi başına müstakil bir lisans başlığı olarak yer almadığı gibi ne fon transferi ne de veri işleme faaliyetleri Bankacılık Faaliyetlerinin Lisanslanmasına İlişkin Kurallar (No. 13380) veya Lisanslanacak Faaliyetler Listesi ile lisansa tabi kılınmıştır. Kesin bir yorumla, bu hizmet belirtilen başlıkların dışında kalmaktadır. Ancak yapılan bu sayım/sıralama, ucu açık üç maddeyle sona ermektedir: diğer bankacılık operasyonları, Türkmenistan mevzuatıyla çelişmeyen diğer operasyon ve işlemler ve bilgi/enformasyon hizmetlerinin sunulması. Sınır ötesi bir ödeme platformu, bu maddelerden en az ikisine oldukça yakın durmaktadır. Dolayısıyla bu sayım esnek ve yoruma açıktır (open-textured): Hizmeti ne açıkça kapsamına almakta ne de açıkça dışarıda bırakmaktadır; bu nedenle yalnızca hizmetin sınıflandırılmasına dayanılarak verilecek bir yanıt, doğrudan kanun metnine değil, zorlama bir çıkarıma/yoruma dayanmış olacaktır. Bu da demektir ki, 'lisans alınmasına gerek yoktur' yönündeki bir sonuç, yürütülen işin bir bankacılık faaliyet oluşturmadığı önermesine dayandırılamaz. Çok daha sağlam bir temele dayanmak zorundadır.
Mülkilik Esası
Lisans Kanunu'nun 1(2). Maddesi, lisanslanacak bir faaliyeti Türkmenistan toprakları sınırları içinde yürütülmesi için lisans gereken faaliyet olarak tanımlamaktadır. Yerel lisans yükümlülükleri sınır ötesi faaliyetlere uygulanamaz. Sağlayıcının hizmeti tamamen ülke dışında ifa ettiği durumlarda düzenleyici rejim hizmet sağlayıcısına tatbik edilemez — bu durum ödeme işlemlerinin muaf olmasından değil, Sağlayıcının kanunun coğrafi uygulama alanı (mülkilik kapsamı) dışında kalmasından kaynaklanmaktadır.
Dolayısıyla belirleyici soru, Sağlayıcının ne yaptığı değildir. İşin nerede yapıldığıdır.
Bu durum, lisans zorunluluğu konusunu fiili bir olgu sorusuna dönüştürür. Verilen yanıt, yalnızca belirli fiili durumlar korunduğu sürece geçerlidir — ve önem taşıyan fiili olgular, genel mantığa/sezgilere uymayacak şekilde asimetriktir. Yerel düzeyde ciddi bir faaliyet gösteriliyormuş hissi veren bazı temas şekillerinin coğrafi sınır sorunuyla hiçbir ilgisi bulunmazken, tek bir idari düzenleme konuyu tek başına ve kesin olarak belirleyebilmektedir.
Hangi olgular sınırı aşar
Bu unsurların her biri aynı soruya göre test edilmiştir: Bu fiili durum, hizmetin Türkmenistan sınırları içinde yürütüldüğü anlamına gelir mi?
Faaliyeti ülke içine taşımaz
Türkmenistan’da imza veya Türkmen hukukunun uygulanması — sözleşmenin ülke içindeki bir toplantıda imzalanması ifa değildir; imza yeri ve hukuk seçimi düzenlemeye tabi faaliyetin nerede gerçekleştiğini belirlemez.
Ülkeye yönelik pazarlama — sınır ötesi pazarlama, toplantı ve konferanslar ya da yerel varlığı bulunan bağlı kuruluşlar üzerinden pazarlama tek başına lisans şartı doğurmaz.
Yurt dışında yerel para birimiyle mutabakat — mutabakat hesabı Türkmenistan dışında tutulduğu sürece hesapta tutulan para birimi ayrıca bir lisans konusu yapılmaz.
Karşı tarafın kendi markasıyla yeniden satması — lisanslı kuruluş, temel faaliyet için bankacılık lisansına sahip olmak şartıyla hizmeti kendi teklifine katıp kendi adıyla satabilir.
Lisanslı bir karşı taraf aracılığıyla üçüncü tarafça işlemin başlatılması — acenteler, lisanslı kuruluşun kendi lisansı altında göndericilerle işlem başlatabilir.
Faaliyeti Türkmenistan içine çeker
Merkez Bankası’nda veya herhangi bir yerel ticari bankada mutabakat hesabı — hesap ülke içine girdiğinde hizmet ülke içinde sunulur ve lisans gerekir.
Ülke içinde ofis, çalışan veya acente — yerel bir ayak izi, Türkmenistan’da bankacılık işlemi yürütüldüğü şeklinde değerlendirilme riskini yükseltir.
Kart şebekesinin yerel personeli aracılığıyla çapraz satış — bağlı kuruluşun yerel faaliyeti sunulan hizmete doğrudan atfedilir.
Her iki ayağın da yurt içi olması — gönderen kurum ve alıcı Türkmenistan’daysa bu bir yurt içi ödeme hizmetidir ve doğrudan Merkez Bankası bankacılık lisansı gerektirir.
Yerel finansal altyapıya katılım — merkez bankası takas veya mutabakat sistemlerinin doğrudan ya da dolaylı kullanımı faaliyeti ülke içine taşır.
Yerel tahsilat acentesi — Türkmenistan’daki göndericilerden fon toplayan üçüncü taraf bizzat bankacılık işlemi yürütür ve kendi lisansına ihtiyaç duyar ya da hâlihazırda lisanslı bir banka olmalıdır.
Bu iki kolon birlikte değerlendirildiğinde, teorik/doktrinsel olmaktan ziyade fiili (olgulara dayalı) bir hukuki pozisyonu tanımlar. Lisans yükümlülüğü ülke sınırları içinde yürütülen faaliyete bağlı olduğundan, yerleşik olmayan bir sağlayıcının hukuki konumu kanunun mülkilik (coğrafi yetki) ilkesi maddesine ve bunu harekete geçiren operasyonel fiili gerçeklere dayanır — ki bu da söz konusu hukuki pozisyonun tam olarak bu fiili durumlar korunduğu sürece geçerli olacağı anlamına gelir. Dolayısıyla bu hususlar, bir kez belirlenip dosyalara kaldırılacak nihai bir hukuki sonuç olarak değil; aksine ticari faaliyetlerin gelişmesiyle sürekli sürdürülmesi, gözetilmesi ve gözden geçirilmesi gereken kurumsal yükümlülükler olarak değerlendirilmelidir.