Трансграничные платежи стали связующим звеном мировой экономики — денежные переводы на родину, расчеты с поставщиками, заработная плата, пенсии, выплаты от правительств и институтов развития. Большая часть инфраструктуры, обеспечивающей эти потоки, создается небольшим числом нерезидентных поставщиков, которые никогда не закрепляются на большинстве обслуживаемых ими рынков. Они заключают контракты с местными банками и финансовыми учреждениями, проводят через них операции, а все остальное выполняют из совершенно других мест. Эта модель работает, потому что большинство юрисдикций так или иначе решили, как к этому относиться. Некоторые выдают лицензии. Некоторые освобождают от ответственности. А некоторые просто никогда не занимались этим вопросом и мирятся с последствиями. Задача поставщика услуг при выходе на новый рынок состоит в том, чтобы установить, какой из этих вариантов верен, — и легкость установления этого факта сильно варьируется. Туркменистан — юрисдикция, где этому вопросу следует уделить пристальное внимание. Его финансовая система контролируется единым учреждением — Центральным банком Туркменистана, а банковское законодательство организовано вокруг одной широкой лицензии, а не вокруг категорий конкретных продуктов. Соответственно, нет отдельного разрешения на деятельность платежных учреждений или электронных денег, к которому можно было бы отнести тот или иной продукт: платежная деятельность подпадает под действие банковской лицензии, и эта лицензия охватывает широкий спектр областей. Таким образом, перед поставщиком услуг, не являющимся резидентом, встает вопрос не в том, какая лицензия применима, а в том, применима ли она вообще. И ответ, когда он появляется, зависит от фактов о том, как ведется бизнес, а не от характера предоставляемых услуг. Далее излагается, где фактически проходит граница: какие факты помещают поставщика услуг в ее пределы, а какие факты, кажущиеся решающими, на самом деле не имеют отношения к вопросу.
Лицензия существует и привязана к деятельности, а не к продукту
Согласно Закону «О кредитных организациях и банковской деятельности» (№ 168-IV, 25.03.2011) и Закону «О лицензировании отдельных видов деятельности» (№ 205-VI, 30.11.2019), банковская деятельность в Туркменистане требует лицензии Центрального банка. Банк держит общую лицензию — ygtyýarnama, — и одно и то же лицензионное требование распространяется на все виды организаций. То, что она охватывает, определяется деятельностью, а не наименованием продукта. Согласно Перечню видов деятельности, подлежащих лицензированию (Постановление № 1771, 29.05.2020), для платёжного бизнеса значимы следующие позиции: банковские операции кредитных организаций; перевод денежных средств без открытия банковских счетов, в национальной или иностранной валюте, по поручению физических лиц; а также эмиссия либо эквайринг платёжных карт. Лицензии выдаются со ссылкой на вид деятельности, а не по наименованной категории, поэтому рядом с банковской лицензией не существует отдельного разрешения для платёжной организации или электронных денег. Периметр один, и платежи находятся внутри него. Последствия для любого, кто ведет деятельность в Туркменистане, однозначны. Внутренняя платёжная услуга — когда и инициирующая организация, и получатель находятся в стране — требует банковской лицензии Центрального банка. Третье лицо, собирающее средства от отправителей внутри Туркменистана, ведёт банковские операции и нуждается в собственной лицензии либо уже должно быть лицензированным банком. Небанковские финансовые организации получают более узкое разрешение, охватывающее кассовое обслуживание, инкассацию расчётно-платёжных документов, перевод средств без открытия счёта, эквайринг и кредитование (ст. 1(3) CIBA; Правила лицензирования, гл. VI, ст. 23). Таким образом, режим является материальным и управляется Центральным банком. Актуальный вопрос более узкий: распространяется ли он на организацию, которая никогда не выходит на территорию страны?
Анализируемая модель
Ответ полностью зависит от фактов, поэтому сначала необходимо изложить факты. Рассматриваемая структура представляет собой нерезидентного поставщика услуг трансграничных платежей, заключающего договоры с клиентами в Туркменистане, но осуществляющего все операции за его пределами.
ПЛАТЁЖНЫЙ ПОТОК · ТУРКМЕНИСТАН КАК РЫНОК ОТПРАВЛЕНИЯ ИЛИ ПОЛУЧЕНИЯ
ШАГ 1 Отправитель Физическое лицо или компания, дающая поручение о платеже
ШАГ 2 Инициирующая организация Лицензированный банк, небанковская финансовая организация, компания или государственный субъект—клиент Поставщика
ШАГ 3 · ЗАРУБЕЖОМ Поставщик Обрабатывает, маршрутизирует и рассчитывает операцию полностью за пределами Туркменистана
ШАГ 4 Принимающая организация Лицензированная организация на рынке назначения
ШАГ 5 Получатель Выплата производится принимающей организацией на месте
Поставщик держит расчётный счёт, который фондирует его клиент — до поручения, в момент поручения либо на следующий день, — и может рассчитываться на двусторонней нетто-основе. Туркменистан может находиться на любом из концов: как рынок, откуда платёж уходит, или рынок, куда он приходит.
Что делает модель «офшорной»
Термин не является правовой категорией. Это набор фактических обязательств о том, как ведётся деятельность, каждое из которых выбрано потому, что влияет на территориальный вопрос:
Отсутствие в Туркменистане местного юридического лица, офисов, работников или агентов.
Расчётный счёт находится за пределами Туркменистана — не в Центральном банке и не в местном коммерческом банке.
Отсутствие прямого или косвенного участия в местной финансовой инфраструктуре, включая клиринговые и расчётные системы центрального банка.
Отсутствие операций, в которых и инициирующая организация, и получатель находятся в Туркменистане: это внутреннее плечо, и оно прямо внутри периметра.
Отсутствие кросс-продаж услуги через местные офисы, работников или агентов аффилированной карточной сети.
Место подписания договора и применимое право в этот перечень намеренно не включены, как и маркетинг. Место им в нём или нет — часть того, что должен установить анализ.
Почему одной квалификации недостаточно
Естественный первый шаг — спросить, является ли услуга лицензируемой деятельностью вообще. Этот шаг сужает круг вопросов, но не закрывает его. CIBA не дает определения банковским операциям; он их перечисляет. Перевод средств не фигурирует как самостоятельная позиция, и ни перевод средств, ни обработка данных не отнесены к лицензируемым Правилами лицензирования банковской деятельности (№ 13380, 20.12.2013) или Перечнем видов деятельности, подлежащих лицензированию. При строгом прочтении услуга остаётся за пределами перечисленных позиций. Однако перечисление завершается тремя открытыми пунктами: иные банковские операции; иные операции и сделки, не противоречащие законодательству Туркменистана; и оказание информационных услуг. Трансграничная платёжная платформа стоит близко по меньшей мере к двум из них. Перечисление, следовательно, имеет открытую структуру: оно ни прямо не охватывает услугу, ни прямо её не исключает, и ответ, построенный на одной лишь квалификации, опирался бы на вывод, а не на текст. Это означает, что вывод «лицензия не требуется» не может опираться на утверждение, будто это не банковская деятельность. Он должен основываться на чем-то более веском.
Опора — территория
Статья 1(2) Закона о лицензировании определяет лицензируемую деятельность как деятельность, для осуществления которой на территории Туркменистана требуется лицензия. Обязательства по местному лицензированию не имеют экстратерриториального действия. Когда Поставщик оказывает услугу полностью за пределами страны, действие данного режима не распространяется на него — не потому, что платежи освобождены от действия закона, а потому, что Поставщик находится за пределами территориальной сферы действия закона.
Определяющий вопрос, следовательно, не в том, что делает Поставщик, а в том, где эта деятельность осуществляется.
Это превращает вопрос о лицензии в вопрос фактов. Ответ остается в силе до тех пор, пока сохраняется определенный набор фактов,—а факты, имеющие значение, асимметричны таким образом, что это не кажется очевидным. Некоторые формы взаимодействия, которые кажутся существенным участием как местное присутствие, к территориальному вопросу отношения не имеют. Это определяется одним административным механизмом в одностороннем порядке.
Какие факты пересекают черту
Каждый из этих случаев проверялся по одному и тому же вопросу: означает ли этот факт, что услуга предоставляется на территории Туркменистана?
Не переносит деятельность внутрь страны
Подписание в Туркменистане или туркменское применимое право — подписание договора внутри страны является подписанием, а не исполнением; ни место подписания, ни выбор права не определяют место регулируемой деятельности.
Маркетинг, направленный в юрисдикцию — лицензионное требование не связывается само по себе ни с трансграничным маркетингом, ни с личными встречами и конференциями, ни с маркетингом через аффилированных лиц с местным присутствием.
Расчёты в местной валюте за рубежом — если расчётный счёт находится за пределами Туркменистана, валюта счёта отдельно не регулируется.
Перепродажа контрагентом под собственным брендом — лицензированная организация вправе включить услугу в своё предложение и продавать её под своим именем при наличии банковской лицензии на основную деятельность.
Инициирование третьими лицами через лицензированного контрагента — агенты вправе инициировать операции с отправителями под лицензией лицензированной организации.
Втягивает деятельность в Туркменистан
Расчётный счёт в Центральном банке или любом местном коммерческом банке — как только счёт оказывается внутри страны, услуга предоставляется в пределах юрисдикции и требуется лицензия.
Офисы, работники или агенты внутри страны — местное присутствие создаёт высокий риск квалификации деятельности как ведения банковских операций в Туркменистане.
Кросс-продажи через местный персонал карточной сети — местное присутствие аффилированного лица вменяется предложению.
Оба плеча внутренние — если и инициирующая организация, и получатель находятся в Туркменистане, это внутренняя платёжная услуга, прямо требующая банковской лицензии Центрального банка.
Участие в местной финансовой инфраструктуре — прямое или косвенное использование клиринговых или расчётных систем центрального банка переносит деятельность внутрь страны.
Местный агент по сбору средств — третье лицо, собирающее средства от отправителей внутри Туркменистана, само ведёт банковские операции и нуждается в собственной лицензии либо уже должно быть лицензированным банком.
Взятые вместе, две колонки описывают позицию фактическую, а не доктринальную. Поскольку лицензия привязана к деятельности, осуществляемой на территории страны, позиция нерезидентного поставщика опирается на норму о территориальной сфере действия и на операционные факты, приводящие её в действие, — а значит, она сохраняется ровно столько, сколько сохраняются эти факты. Их лучше рассматривать как обязательства, которые следует поддерживать и пересматривать по мере развития бизнеса, а не как вывод, сделанный однажды и подшитый в дело.